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挂靠双方的法律风险及其防范

挂靠双方的法律风险及其防范

来源:中国建筑工程律师网    发布时间:2016-02-02 14:36:25    浏览次数:286 次

由于相关法律规定,建筑企业应当按照其拥有的资产、主要人员、已完成的工程业绩和技术装备等条件申请建筑业企业资质,经审查合格,取得建筑业企业资质证书后,方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动。

许多从事建筑行业的公司或个人没有相应的资质,确以此为生,而有相应资质的企业确“拿不到”活,没有资质的想要承接工程,有资质的想要获得管理费,在这样的背景下挂靠行为大行其道。

然而《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定:禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位。《中华人民共和国建筑法》第二十六条:承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程,禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程,禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义。

同时根据《建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关法律法规的规定,挂靠属于法律、法规禁止的行为,对于挂靠人与被挂靠企业签订的相关合同一般都认定为无效。这就使得挂靠企业和被挂靠企业都面临着巨大的法律风险,而如何防范相应风险呢?

一、被挂靠企业的法律风险


许多人都认为,被挂靠企业应当在收取的管理费范围内承担责任。但司法判例中,很多案件都判决被挂靠企业承担连带责任,其判决被挂靠企业承担责任的理论依据在于:被挂靠者监管不力;被挂靠者可以向挂靠者追偿;二者为利益共同体。


具体被挂靠企业应当承担哪些方面的责任呢?


首先,被挂靠企业可能会对建设工程的安全质量承担连带赔偿责任。

其次、被挂靠企业可能会对建设工程的对外债务承担法律责任。

再次、因劳动、工伤争议损害被挂靠企业的经济利益和社会形象。

最后、被挂靠企业收取管理费可能被没收,同时还可能面临行政处罚,甚至被降低资质等级或吊销资质证书等风险。

  

二、被挂靠企业法律风险的防范

 

1、采用内部承包方式。

内部承包是法律所允许的,将挂靠项目实实在在地转变为被挂靠企业的自有项目,但应注意不只是形式还需要有实际内容,例如于挂靠方签订劳动合同等。

2、采用材料委托采购与劳务分包相结合的方式。

分别签订合同,比较隐蔽,若不同时发现两个合同存在则挂靠关系就可能不会被揭穿。 

3、严格控制合同履行过程中的风险。如质量管理、财务管理等。

4、发生纠纷后,被挂靠企业应当审慎选择是否暴露挂靠关系。


三、挂靠人的法律风险

1、工程质量不合格可能将无法获得工程款。

2、总包合同无效后如果涉及“黑白合同”则丧失按“白合同”主张有利价款的依据。

3、“非法所得”可能被收缴。

4、与被挂靠企业关系处理不好将影响到挂靠合同的签订和履行。

四、挂靠人法律风险的防范

1、狠把质量关。

2、善于通过律师直接向发包人主张权利。

3、审时度势地公开与总承包人之间的转包关系。

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